Исламское страхование (такафул): особенности правового регулирования - Ренат Ирикович Беккин
Среди мусульманских юристов немало и тех, кто считает, что существуют так называемые допустимый гарар и избыточный, или чрезмерный, гарар. В соответствии с общепринятой в современном мусульманском праве классификацией выделяются следующие виды, или точнее степени, гарара:
1) избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) делает любой договор недействительным;
2) незначительный гарар (ал-гарар ал – йасир) – допустимый гарар;
3) промежуточный гарар (ал-гарар ал-мутавассит) находится между этими двумя.
Правоведы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он (гарар) носит существенный характер, т. е. является присущим самой природе договора[39].
Пожалуй, наиболее либеральная трактовка понятия «гарар» дана представителями исчезнувшего еще в Средние века захиритского мазхаба. По мнению представителей данной правовой школы, для определения наличия в том или ином договоре гарара должна иметь место не просто неопределенность, а неизвестность. Так, по словам выдающегося мусульманского правоведа и писателя Ибн Хазма, «гарар в купле-продаже имеет место, когда покупатель не знает, что он купил, а продавец не знает, что он продал»[40].
Наиболее подробно вопрос о гараре разработан маликитскими правоведами. Классический пример, в котором раскрывается степень допустимости гарара, приведен выдающимся средневековым мусульманским юристом Абу Исхаком аш-Шатиби. В примере описывается распространенная практика жителей средневековой Гранады, где в то время господствовал маликитский мазхаб.
Горожане нанимали пастуха. По договору он пас их коз, а также доил их. Полученные продукты (молоко и сыр) пастух затем продавал на рынке. Когда он относил товар на продажу, он соединял все имевшееся у него молоко и сыр вместе, а уж потом поровну распределял между жителями Гранады полученную выручку за исключением оговоренной в его пользу суммы. В данном случае, указывает аш-Шатиби, можно было бы избежать гарара и риба (ростовщичества), продавая по отдельности сыр и молоко каждого владельца козы, но это было бы неэффективно с экономической точки зрения. Поэтому, несмотря на наличие элементов гарара и риба в отношениях пастуха и владельцев коз, присутствие этих двух категорий в данном договоре не носит существенного характера.
Для иллюстрации ситуации с гараром вспомним известную сказку «Вершки и корешки». Данная сказка нередко приводится в качестве задачи при ответе на вопрос: что важнее, право или справедливость?[41] Нас же в данном случае будет интересовать, возникает ли в отношениях между персонажами сказки гарар, и если да, то является ли он допустимым.
Мужик и медведь заключают договор о разделе урожая, хорошо известный в мусульманском праве. Согласно условиям договора, после проведения обеими сторонами посевных работ и получения урожая мужик получает вершки, а медведь – корешки. Поскольку предметом данного договора был урожай пшеницы, то мужик получил выгоду, а медведь – нет.
На следующий год медведь и мужик посадили репу. На этот раз медведь выдвинул условие, чтобы ему достались вершки, а мужику – корешки. И вновь мужик получил от данной сделки максимально возможную выгоду, а медведь остался ни с чем.
Очевидно: и в первом, и во втором случае при заключении контракта одна из сторон (медведь) не обладала исчерпывающей информацией о его предмете. Вложив свой труд наравне с другим партнером – мужиком, медведь не получил эквивалентной его трудозатратам доли[42]. Формально оба договора между мужиком и медведем заключены с соблюдением всех необходимых условий. Однако они не имеют юридических последствий по причине наличия в них гарара, то есть неопределенности в отношении предмета договора для одной из сторон, в нашем случае – медведя. Гарар здесь имеет избыточный характер, поскольку позволяет одной стороне обогащаться за счет другой, не обладающей всей полнотой информации о предмете договора.
Любой гарар – это пример информационной асимметрии. В одних случаях наличие гарара не нарушает прав и интересов сторон, в других (когда речь идет об избыточном гараре) – риск для участников (или одного из участников) сделки оказывается чрезмерным.
Гарар как информационная асимметрия присуща, например, такому виду деятельности, как торговля на бирже. В случае с формированием котировок и с фондовым рынком в целом очевидно, что профессиональные участники априори обладают значительно бóльшим объемом информации, чем непрофессиональные участники, что позволяет им выходить с наименьшими потерями даже в моменты кризисов – за счет неопытных игроков на рынке. Допустимо ли это с точки зрения шариата? Очевидно – нет. Любой участник, не обладающий профессиональными знаниями и навыками работы на фондовом рынке, обречен на то, чтобы за его счет обогащались профессионалы[43].
То же самое можно сказать о страховании, где информационная асимметрия между страховщиком и страхователем позволяет значительному числу мусульманских правоведов говорить о несоответствии договора страхования шариату.
В контексте теории информационной асимметрии, разработанной лауреатами Нобелевской премии по экономике Джорджем Акерлофом, Майклом Спенсом и Джозефом Стиглицем, во главу угла ставится неопределенность, касающаяся качества предлагаемого другой стороной товара или услуги. Примечательно, что слово «гарар» переводится с арабского языка не только как «риск», «опасность», но и как «неопределенность».
Ниже перечислены некоторые виды сделок с элементом избыточного гарара, являющихся незаконными с точки зрения шариата:
– продажа неизвестных товаров (например, содержания закрытой коробки) или известных товаров по несоответствующей цене;
– продажа товаров, которые продавец не может вручить (например, еще не родившегося теленка, находящегося в утробе, продаваемого отдельно от матери);
– продажа товаров без их точного описания (например, продажа не установленного точно набора одежды в магазине);
– продажа товаров без определения фактической цены (например, продажа по текущей цене)[44];
– постановка срока исполнения договора в зависимость от наступления неизвестного и (или) маловероятного события (например, прибытия другого лица, если время прибытия точно неизвестно);
– продажа безнадежно больного животного или товаров, находящихся в трюме утонувшего корабля;
– продажа товаров на основе ошибочного описания;
– продажа товаров без их предварительной проверки; и др.
Однако, как уже было отмечено выше, последнее слово по вопросу о том, содержится в той или иной сделке избыточный гарар или нет, остается за мусульманскими правоведами – членами шариатских советов банков, страховых компаний и других исламских финансовых институтов. Их решение будет приниматься на основе анализа контрактов, а не исходя из экономических параметров сделки.
По мнению мусульманских правоведов, гарар в договоре страхования может быть по меньшей мере трех видов:
1) неопределенность в последствиях заключения договора. Когда заключен договор, но ни страховщик, ни страхователь не знают
